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【질 문】
저는 토지를 매수하기 위해 매매계약을 체결하고 매매대금까지 지급했습니다.

그런데 매도인이 다른 사람에게 토지를 매도하고 등기명의까지 이전해 준 사실을 발견했습니다. 저는 토지의 등기명의를 찾아 올 수 있는가요?

【답 변】
등기를 이전받은 사람이 매도인에게 이중매매를 적극적으로 권유하지 않은 이상 등기가 이미 넘어간 상태이므로 되찾을 수는 없습니다.

【해 설】
1. 소유권과 등기

우리 법제는 등기의 유무에 의해 소유권 귀속을 정하는 형식주의를 택하고 있으므로 매매계약의 선후와 관계없이 등기의 유무에 의해 소유권이 결정됩니다.

2. 등기이전과 이행불능

따라서 제3자가 선의로 매매계약을 체결하고 등기를 이전 받아 소유권을 취득한 이상 소유권을 취득할 방법은 없게 됩니다.

만약 이중으로 제3자와 매매계약이 체결된 사실만으로는 이행불능이 되지 않지만(대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결), 등기까지 이전된 경우에는 이행불능이 되는 것입니다(대법원 1992. 10. 13. 선고 91다34394 판결).

3. 귀하가 취할 수 있는 조치

따라서 귀하는 민사적으로는 매매계약의 불이행으로 인한 손해배상청구권 등 매매계약으로 인한 채권상의 계약불이행책임만을 주장할 수 있습니다.

4. 매도인의 형사책임

매도인은 소유권 이전에 협력할 의무가 있으므로, 이에 위반하여 제3자에게 불법으로 처분하여 재산상의 이득을 얻고 매수인에게 손해를 가한 이상 배임죄를 구성하게 됩니다.

따라서 경찰 또는 검찰에 고소장을 제출하여 매도인의 처벌을 구할 수 있습니다. 고소를 하게 되면 형사절차 진행 도중에서 합의가 되는 경우가 많습니다.

5. 등기명의를 회복할 수 있는 경우

한편, 등기를 이전해 간 제3자가 매도인에게 적극적으로 이중 매매를 권유한 경우에는 민법 제103조의 사회질서에 위반한 법률행위가 되어 제3자와의 매매계약이 무효가 되어 제3자 명의의 등기가 무효가 됩니다.

 이때 매수인은 민법 제404조의 채권자 대위권을 행사하여 등기를 이전해올 수 있습니다. 그런데 제3자가 이중매매를 권유하였는지 여부는 귀하가 알기 어려우므로 일단 형사고소를 한 다음 형사사건의 진행 경과를 본 후 판단할 수 있을 것으로 보입니다.

【관련조문】
민법 제103조,제186조,제404조,형법 제355조 제2항

【관련판례】
대법원 1996. 7. 26. 선고 96다14616 판결, 대법원 1992. 10. 13. 선고 91다34394 판결, 대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결

【최종 수정일 : 2010. 4.10.】