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【질 문】
집에 도둑이 들어 경찰서에 신고했더니, 체포된 범인들 가운데 제 아들과 조카녀석이 끼어있었습니다. 괘씸하기는 하지만, 그래도 자식이고 조카인데 콩밥을 먹일 수는 없다는 생각이 듭니다. 제가 고소를 취소하면 처벌을 면하게 할 수 있습니까?

함께 붙잡힌 다른 아이들은 어떻게 되는건지요?

【답 변】
아들에 대해서는 인적 처벌조각사유로서 형면제판결을 하고 조카의 범죄부분에 대해서는 고소취소로 인해 처벌하지 않지만 다른 여타의 공범에 대해서는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않아서 고소의 효력은 유지되고 특수절도죄로 처벌되게 됩니다.

【해 설】

권리행사방해죄와 재산범죄(강도죄, 재물손괴죄는 제외함)에 대해 형법 제328조에서는 친족간 범행의 특례를 규정해 놓고 있습니다. 즉, 위 범죄에 있어서 가해자와 피해자간에

① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족, 또는 그 배우자의 관계이면 범죄가 성립하더라도 형을 면제 시키는 판결을 하고

② 그 외의 친족관계이면 친고죄로 취급하여 고소가 있어야만 공소를 제기할 수 있도록 하였습니다.

법은 가능한 한 가정안에 침입해서는 안된다는 것이 그 취지입니다.


따라서 절도의 공범 중에 피해자의 자식과 조카가 끼어있었다면

 ① 자식은 다른 공범자들과 마찬가지로 제331조 제2항의 특수절도죄에 해당하지만, 친족간 범행의 특례 규정에 의해 형을 면제 받게 되고(인적 처벌조각사유)

② 피해자의 조카는 역시 특수절도죄에 해당하지만 피해자의 고소가 있어야만 공소제기를 할 수가 있습니다(상대적 친고죄).


절도죄에 있어 친족상도례가 적용되기 위해서는 친족관계가 행위자와 재물의 소유자 사이뿐만 아니라 점유자 사이에도 있어야 합니다.

따라서 조카가 다른 사람의 집에서 삼촌 물건을 훔친 경우 훔친 물건의 소유자가 삼촌이라 하더라도 삼촌이 다른 사람에게 맡겨두어 점유자가 다른 사람이어서 범인과 친족관계가 없는 경우에는 친족상도례가 적용되지 않습니다.


친족상도례가 적용될 수 있는 친족 또는 가족의 범위는 민법에 따라 정해집니다.

동거가족이라 함은 같은 주거에서 일상생활을 공동으로 하는 친족을 의미하며, 일시적으로 숙박하고 있는 친족은 여기에 해당하지 않는다고 봄이 통상적입니다.

또한 배우자라 함은 법률상의 처를 의미하며, 내연의 관계와 같은 것은 포함하지 않습니다.

그리고 피고인이나 피해자가 타가에 입양된 사실이 있더라도 친양자 입양이 아닌 이상, 생가를 중심으로 한 종전의 친족관계는 소멸하지 않으므로, 친족상도례의 적용이 배제되는 것은 아닙니다


사안의 경우 2인 이상이 합동한 특수절도죄는 친고죄이므로 형사소송법 제233조의 고소불가분 원칙이 적용되어 절도범행에 가담한 공범 중 1인 또는 수인에 대해 행해진 고소 또는 그 취소의 효력은 다른 공범자에에게도 미치는 것이 원칙입니다.

 고소불가분의 원칙은 고소가 특정한 범인에 대한 것이 아니고 특정한 범죄사실에 대한 것이기 때문에 인정되는 것입니다. 고소권자는 고소를 하느냐 하지 않느냐의 선택은 할 수 있지만 범인을 지정, 선택할 자유는 없는 것이 됩니다.


다만 고소불가분의 원칙 적용범위에 관해 문제가 되는데 상대적 친고죄의 경우에는 적용되지 않는 것이 원칙입니다.

따라서 비신분자에 대한 고소는 신분관계 있는 공범에게는 효력이 없으며 신분관계에 있는 자에 대한 피해자의 고소취소는 비신분자에게 역시 효력이 없다고 봅니다.

또한 참고로 고소불가분의 원칙은 수사기관에 범죄사실을 신고 하여 처벌을 요구하는 경우에만 적용되는 것이며 조세범 처벌 법 이나 관세법상의 즉시고발의 경우와 같이 특별요건의 구비여부를 범인 개개인마다 따져봐야 하는 경우에는 고소불가분의 원칙이 적용되지 않는다고 하며 반의사불벌죄에 대해서도 준용규정이 없어서 불가분의 원칙이 적용되지 않는다고 봅니다.


사안의 경우 자녀분의 절도부분에 대하여는 처벌이 면제되어 있는 인적 처벌조각사유이고, 조카의 절도부분은 고소를 해야만 처벌을 할 수 있으며 상대적 친고죄에 해당합니다.

아들의 절도에 대해서는 피해자의 고소여하에 불문하고 일단 유죄판결을 받되 동시에 형면제 판결을 받게 됩니다. 이에 대해선 더 친족적으로 긴밀한 자에 대해 유죄판결을 받게 하므로 고소가 없을 때 아예 공소제기를 못하게 하여 검찰단계에서 절차를 종료시키는 형법 제331조 제2항보다 더 불이익하므로 형평에 맞지 않는다는 비판이 있습니다.


그리고 조카의 절도부분에 대해서는 앞서 언급했듯이 상대적 친고죄이며 고소불가분원칙이 적용되지 않습니다. 따라서 조카에 대한 고소를 취소하여도 다른 공범들에 대한 고소는 계속 유효하며 처벌할 수 있습니다. 고소를 취소하시려면 1심판결 선고전에 취소하셔야 하고 재고소는 금지됩니다(형사소송법 제232조).


결론적으로 사안의 경우 절도피해의 소유자와 점유자가 같으므로 큰 문제 없이 친족상도례가 적용될 수 있다 할 것이고 아들의 절도 부분에 있어서는 인적 처벌조각사유로 보아 피해자인 귀하의 고소 에 무관 하게 공소제기하여 유죄판결을 받을 수 있지만

동시 에 형면제 판결을 받게 되므로 처벌되지는  않을 것이며, 조카의 절도 범행 부분은 상대적 친고죄에 해당하는데 고소불가분의 원칙 이 상대적 친고죄에는 적요되지 않는 바

 귀하가 조카에 대한 고소를 취소한다면 검사는 조카에 대해  기소할 수 없고 만일 공소 를 유지한다면 공소기각판결을 받게 되고 다른 여타의 공범자 들에 대해서는 고소의 효력이 유지되어 처벌할 수 있게 됩니다.

【관련조문】
형법 제328조, 제331조 제2항, 형사소송법 제232조, 제233조

【최종 수정일 : 2008. 9.12.】